浅议公司作为抵押权人是否需要提交股东会决议

——论行政服务的合理性

                                                江苏申明律师事务所  李国元律师

日前，笔者一家顾问单位（为了便于叙述，以下简称为甲公司）作为抵押权人到房产管理局办理房地产抵押权登记业务。抵押人是个人，以其房产作为抵押物来担保最高额为120万元的债务。大厅办事人员交给甲公司一份文件清单，要求甲公司提供：营业执照及组织机构代码证复印件、法定代表人签字、授权委托书、双方订立的买卖合同和抵押担保合同、抵押房产的评估书、董事会或股东会（股东大会）决议等。对除董事会或股东会（股东大会）决议外的其他文件，笔者没有异议；但对于董事会或股东会（股东大会）决议，是否有提供的必要，值得商榷。理由如下：

 一、本案中，甲公司是抵押权人，作为纯受益一方，有无董事会或股东会决议并不影响抵押权的设立或行使。

 与自然人相比，公司是法人，法人是社会组织在法律上的人格化，是法律意义上的“人”，法人也有其“大脑”（决策机构），即董事会和股东会（股东大会），具有权利能力和义务能力。

《民通意见》第6条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”《合同法》第47条规定“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”由以上规定可以看出，只要是纯收益的行为或合同，不需要该自然人付出对价或设立负担，即使自然人的行为能力有所欠缺，法律或司法解释也赋予该行为或合同生效的效力。依据法理类推解释，法人的执行机构----甲公司总经理或职业经理人代表接受相对人以自己房产作为抵押物对债务的担保，为公司的债权加重了保险措施，是使公司纯粹获利的行为。笔者认为，即使没有董事会或股东会（股东大会）的决议及授权，也不影响其抵押权的设立登记以及行使。

 二、纵观公司法及司法解释和中国证券监督管理委员会关于上市公司治理的相关规则，也没有对法人作为抵押权人接受抵押须经董事会或股东会（股东大会）等禁止性规定。

 公司法第121条规定“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”第148条第4款规定“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。

    《上市公司章程指引》（2014年修订）第41条规定“ 公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过。1、本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；2、公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；3、为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；4、单笔担保额超过最近一期经审计净资产 10%的担保；5、对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”。

    担保主要有4种方式：保证、抵押、质押、留置。抵押是担保的一种方式。纵观以上的法律、法规和部门规章的规定，根本没有对公司作为担保权人的限制性规定，只有对公司的对外担保这一负担行为在程序、具体金额上作了的规定。公司作为市场竞争的主体，自有其内部控制制度对担保行为的实施作出限定。公司法和中国证券监督管理委员会对公司担保行为的规定也是基于民法通则和合同法的上述法律精神作出的。

三、召开董事会或股东会（股东大会）是一种严肃的法律行为。

相关法律法规和上市公司治理规则之所以对公司为他人提供担保作明确细致的规定（如金额的规定、对担保对象的规定等），一是基于担保法律行为的连带责任，是为公司和股东设定的一种风险较大的负担，这种负担实现的可能性比较大；二是防止个别股东滥用股东的有限责任侵占公司利益、其他股东利益和债权人的利益或者进行利益输送。

中国证券监督管理委员会《上市公司治理规则》第21条规定“上市公司的重大决策应由股东大会和董事会依法作出。”本次抵押标的金额只有120万元，根本达不到“重大决策”的标准。

作为公司最高的权力机关、执行机关，召开董事会或股东会（股东大会）对公司来讲是一种严肃的法律行为。其在召集程序、议事规则、表决方式等方面有严格的规定，并不是所有的业务行为都必须经董事会或股东会（股东大会），只有公司法或公司章程规定的重大事项才能纳入上述会议的范围。对于接受捐赠、接受相对人对债务的担保这些纯获利行为不可能、也不必要纳入董事会或股东会（股东大会）的议事范围内。

再者，从便民角度讲，除一人有限公司外，公司一般有两个以上的股东。目前，风险投资和创业投资盛行，公司的股东、董事可能来自天南地北，要求股东、董事均在公司住所所在地集中办公也不现实，对于上市公司来讲，更是如此。在市场竞争过程中，讲究交易的及时性；对于使公司纯获利的行为也规定须经董事会或股东会（股东大会）通过，在及时性上也不能保证。

综上所述，房产管理局要求公司作为抵押权人，对接受债务抵押的行为要求召开董事会或股东会（股东大会）的行为是不适当的行为，是人为的为公司设立负担，应该在要求当事人提供的文件清单上删除这一项要求。